추가 적립 안내

검찰청법 제10조에 근거를 둔 항고는 불기소 결정에 대해 불복하는 고소인, 고발인이 상급청에 재판단(再判斷)을 요청하는 제도이다. 항고인, 즉 고소인, 고발인이 작성한 항고 이유서에는 불기소 결정의 주문뿐만 아니라 결정문 이유의 세부적인 잘못을 지적하는 내용도 포함되어 있다.나는 직접 결정문을 작성할 수 있게 된 기회에 항고인이 주장하는 내용에 대해 가급적 자세하게 설명하고 판단해 주기로 결심했다. 왜냐하면 항고인의 주장 중에는 법에 대한 오해와 지나친 기대가 포함되어 있었기 때문이다. 또 ‘기재동’ 처분으로 인한 항고인의 불신도 줄여줄 필요가 있다고 생각했다. 이러한 생각으로 결정문을 작성하다보니 자연스럽게 배경 이론과 결정에 이르게 된 논리 과정이 결정문 내용에 포함되게 되었다. 어떤 결정문은 약 90페이지에 이르기도 했다. 문제는 이렇게 작성하다 보면 연구와 검토, 작성에 많은 시간이 필요하다는 점이다.
내가 항고 기각 처리한 사건에 대한 재정신청 건수가 적지 않은 것에 비추어 보면, 내 결정에도 상당한 불만이 있음을 짐작할 수 있다. 그러나 이유를 상세히 기재한 결정문을 받아 본 항고인으로부터 ‘이런 내용의 결정이라면 납득할 수 있다.’는 전화를 받거나 혹은 ‘검찰의 대부분은 정의가 살아 있는 정당한 결정을 하는구나하는 감동을 받았다.’는 국민신문고 민원을 접수한 적도 있다.
이러한 과정 속에서 나는 형벌조항을 명확하게 입법하고, 해석과 적용을 투명하고 일관성 있게 함으로써 형사 사법 결정에 대한 불필요한 오해를 줄이며, 이해를 돕고, 자의적 집행을 줄일 필요가 있다는 것을 알게 되었다.
이것이 이 책을 발간하게 된 동기이다.

나는 2009년 이후에는 검찰 중간 간부로서 주로 검사들이 작성한 결정문에 대해 결재를 했다. 그러던 중 2018년 7월 서울고등검찰청 발령 후에는 직접 결정문을 작성하게 되었다.
중간 간부의 핵심 역할은 검사들을 지도하고, 결재를 통해 오류를 시정하여 사건을 적정하게 처리하는 데 있다. 그런데 주임 검사의 시각도 존중해야 하고, 많은 수의 사건을 리해야 하는 업무 부담 때문에 내가 원하는 그대로 결정문을 작성하게 할 수는 없었다. 몇 번 반려를 해서 고치도록 해도 한계가 있었다. 세부적인 내용은 결국 자판을 잡은 사람의 생각대로 작성하게 되어 있다. 이러한 점에 아쉬움이 있었다. 그런데 마침 스스로 직접 결정문의 내용을 작성할 기회가 온 것이다.
2009년경 검찰에서는 종전과 다른 「새로운 검찰 결정문」작성 방법을 마련했다. 나는 이 제도의 시행을 담당한 대검 연구관이었다. 당시 사법경찰관이 작성한 의견서를 검사 결정문에서 원용하는 이른바 ‘기재동’을 없애려 했었다. 그러나 일선청의 검사들의 업무량이 많아 현실적으로 시행하기 어려웠다. 결국 ‘기재동’은 현재까지 유지되어 있다. 그런데 ‘기재동’ 결정문을 받은 고소인, 고발인은 검사가 직접 작성한 결정문이 없기 때문에 과연 검사가 기록을 제대로 검토했는지에 대한 의문을 갖는다. 자신이 경찰에 이의신청하거나 검찰 단계에서 주장한 내용이 결정문에 반영되어 있지 않기 때문이다.
검찰청법 제10조에 근거를 둔 항고는 불기소 결정에 대해 불복하는 고소인, 고발인이 상급청에 재판단(再判斷)을 요청하는 제도이다. 항고인, 즉 고소인, 고발인이 작성한 항고 이유서에는 불기소 결정의 주문뿐만 아니라 결정문 이유의 세부적인 잘못을 지적하는 내용도 포함되어 있다.나는 직접 결정문을 작성할 수 있게 된 기회에 항고인이 주장하는 내용에 대해 가급적 자세하게 설명하고 판단해 주기로 결심했다. 왜냐하면 항고인의 주장 중에는 법에 대한 오해와 지나친 기대가 포함되어 있었기 때문이다. 또 ‘기재동’ 처분으로 인한 항고인의 불신도 줄여줄 필요가 있다고 생각했다. 이러한 생각으로 결정문을 작성하다보니 자연스럽게 배경 이론과 결정에 이르게 된 논리 과정이 결정문 내용에 포함되게 되었다. 어떤 결정문은 약 90페이지에 이르기도 했다. 문제는 이렇게 작성하다 보면 연구와 검토, 작성에 많은 시간이 필요하다는 점이다.
내가 항고 기각 처리한 사건에 대한 재정신청 건수가 적지 않은 것에 비추어 보면, 내 결정에도 상당한 불만이 있음을 짐작할 수 있다. 그러나 이유를 상세히 기재한 결정문을 받아 본 항고인으로부터 ‘이런 내용의 결정이라면 납득할 수 있다.’는 전화를 받거나 혹은 ‘검찰의 대부분은 정의가 살아 있는 정당한 결정을 하는구나하는 감동을 받았다.’는 국민신문고 민원을 접수한 적도 있다.
이러한 과정 속에서 나는 형벌조항을 명확하게 입법하고, 해석과 적용을 투명하고 일관성 있게 함으로써 형사 사법 결정에 대한 불필요한 오해를 줄이며, 이해를 돕고, 자의적 집행을 줄일 필요가 있다는 것을 알게 되었다.
이것이 이 책을 발간하게 된 동기이다.
『형사소송법-쟁점과 미래』의 서문에서도 밝혔었지만, 실무를 담당하는 일선 검사에게 이론 연구는 늘 부담되는 일이다. 이론을 검토한다고 해서 배당되는 사건의 수나 처리해야 할 업무가 줄지 않는다. 뿐만 아니다. 이론 연구로는 인정받기 어렵다. 대개 순종적이고, 감각적이며, 현실적으로 급박한 쟁점을 처리해야 보상받는다. 1970년대 이전에는 엄상섭 의원처럼 형법과 형사소송법 이론가 검사들이 있었는데, 그 이후에는 좀처럼 찾기 어려운 것도 이러한 현실의 반영이 아닌가 한다.
나는 2011년에는 법무연수원에서 1기 법학전문대학원 출신 초임검사 교육을 설계하고, 강의 교재 등을 작성했다. 나는 미국, 일본 등의 판결문을 읽고 분석하는 강의를 하려고 했다. 대한민국 판례 요지의 암기를 넘어, 문제를 분석하는 비평적 숙고 능력을 키워주고 싶어서였다. 우리보다 오랜 역사적 경험이 있는 나라들의 판결문에는 우리가 알고, 믿고 있는 것과 다른 새로운 정보가 담겨 있다. 이러한 판결문을 탐색하고, 읽을 수 있는 능력은 사건을 보다 섬세하고 차원 높게 결정할 수 있도록 하는데 도움이 된다. 그러나 단순 암기만으로도 시간이 부족하다고 주장하는 동료 교수의 반대로 결국 할 수 없게 되었다.
현안에만 집중하고 지적 이론에 대한 존중심이 없는 사람은 장기적 전망을 불필요하거나 낭비라고 여긴다. 이들은 어떠한 제도도 당연하게 받아들이고 재빨리 적응한다. 그러나 전문적 이론가는 추상적 사고를 한다. 지적 상상력을 통해 제도가 가져올 문제를 예상한다. 구체적 정확성과 전략적 사고로 현재의 문제를 지적하고, 개선하여 더 나은 결과를 이끌어 내기 위해 노력한다. 그렇지만 현실에 저항하기 때문에 불이익이 기다린다.
그런데 현실에만 주목하는 사람에게는 한계가 있다. 이들은 일정한 수준의 처리는 하지만 대개 복잡한 문제를 정교하게 처리하지는 못한다. 장기적으로 바람직한 성과를 내지 못한다. 다음과 같은 아프리카 우화가 있다.
「아이들이 강물에 휩쓸려 떠내려 왔다. 젊은이가 강에 뛰어 들어갔다. 최선을 다해 물에 떠내려 온 아이들을 하나씩 꺼냈다. 옆에는 노인이 있었다.
노인이 그곳을 떠나 다른 곳으로 가려고 했다. 젊은이가 노인에게 “왜 아이들을 구하지 않아요?”라고 소리쳤다. 노인이 대답했다. “네가 할 수 있는 만큼 아이들을 구해라. 나는 강 위로 가서 누가 아이를 강에 버리는지 알아보겠다.”」
장기적 전망을 담은 이론은 환상이 아니다. 현실에서 좋은 성과를 만들기 위한 지향점이다. 손으로 만질 수는 없지만, 어두운 망망대해에서 선원에게 방향을 보여주는 별처럼 마침내 운명에 도달할 수 있게 해 준다. 무엇을 원하는지, 그것을 왜 원하는지, 그것이 현실과 진실에 부합하여 더 나은 삶에 기여하는지를 숙고하게 한다.
사람들은 다양한 가치관을 가진다. 신념도 각자 다르다. 따라서 모두를 완전한 합의에 이르게 할 수 없다. 인간에게는 한계가 있으니, 연구에도 한계가 있다. 그러니 가령 연구의 근거로 어떤 해외 사례를 제시하면, 반대 이해와 시각을 가진 사람들은 반대 사례를 든다. 이렇게 되면 전문지식이 없는 사람들은 누구의 연구가 맞는지 알 수 없게 된다.
그러나 가짜 정보에 기초한 이론, 객관적 사실에 어긋나는 주관적 인상(印象)을 근거로 한 주장, 얕은 지식과 무책임한 선동은 더 나은 삶을 방해한다. 결과에 대해 구체적인 책임을 지지 않는 지위를 이용해서 자신이 모르는 것, 모르는지도 모르는 것을 마치 잘 아는 것처럼 떠들어 대는 자는 도덕적 자질이 부족한 사람이다. 이들은 실제로는 더 나은 것이 아님에도 단지 새로움을 위한 새로운 것을 마치 더 나은 것처럼 포장한다. 이들이 주장하는 것 중에는 이전 보다 더 나쁜 것이 있다. 내용을 더 깊이 알려고도 하지 않고 기존의 것을 살짝 혹은 크게 바꾸는 것을 개혁이라고 부른다. 머릿속 상상으로부터 도출된 사회주의는 현실성이 없다고 증명되었다. 통제와 강제력을 동원해 물질적 평등을 실현한다는 이데올로기는 독재자의 권력 획득을 위한 장식물에 지나지 않는다. 장기적 발전에 기여하지 못할 뿐더러 그 파괴적인 힘은 대단하다. 이들을 따르다가는 피해보기 십상이다. 이기심이나 사악한 의도가 아니라 정직한 신념, 선한 의도라고 해도 결과가 달라지지 않는다. 그러나 이들을 쉽게 구별할 수 없다는 것이 문제다. 이들의 잘못을 분별하고 지적하기 위해서는 현안은 물론 현실에서 멀리 떨어진 추상적 쟁점에 대한 지적 진전이 필요하다.
악마의 도구로서의 지식은 타락의 증거이다. 현실의 결과가 문명사회에 위협이 되는데도 그대로 방치할 수 없다. 이를 제압하는 것은 전문 지식인이 담당해야 할 역할이자 의무이다. 햇빛이 곰팡이에 대한 가장 좋은 살균제인 것처럼 일반 지식인을 설득하는 합리적 이론은 현재의 문제를 개선하고 장차 더 나은 결과를 이끌어 낸다. 이론은 머지않은 장래에 사회의 견해로 수용된다. 이에 따라 이론은 미래를 결정하고, 현실이 된 미래에서 작동하게 된다. 그러므로 이론을 단순한 아카데미의 이해에 불과하다고 할 수 없다.
법조인은 파렴치한 피고인을 변호해야 하거나, 평범해 보이는 사람을 중하게 처벌해야 하는 상황에 처한다. 그래서 빛의 천사가 아니라 어두움의 조력자가 되기도 한다. 돈의 유혹과 권력의 영향에 저항하지 못하는 일도 생긴다. 그러나 나는 건전한 상식을 가지고, 법률에 따라 바른 결정을 하기 위해 열심히 일하는 많은 법조인이 있음을 안다. 그러니 비관만 할 일이 아니다. 오히려 원칙을 고수하며 아무리 멀더라도 완전한 이상의 실현을 포기하지 말아야 한다.
내가 생각하는 추구해야 할 이상 중의 일부는 다음과 같다.
「국회는 형벌조항을 명확하게 입법해야 한다. 법조항 자체를 통해 일반인이 자신의 행위가 범죄가 되는지 예견할 수 있는 수준이 되도록 노력해야 한다. 특히 특별법의 형벌조항은 형법과 일관되고, 법 적격성에 부합하게 정비해야 한다. 사법부는 형벌조항을 엄격하고 일관되게 해석?적용함으로써 입법부와 행정부에 독립하여 인권을 보호하는 사명을 다해야 한다. 변호인은 불명확하고 자의적인 법집행이 있는지를 확인하고 이를 지적해야 한다. 법률은 일반인이 더욱 알기 쉽고, 접근이 쉽도록 해야 한다. 국민은 이를 요구해야 한다.」
테니스 경기에서는 공이 선 안에 떨어졌는지, 밖에 떨어졌는지에 대한 심판 판정이 항상 시비의 대상이 되었었다. 테니스공이 떨어지는 속도가 매우 빨라 사람의 눈으로 정확히 판단하기 어렵다. 사람마다 각자 달리 볼 수 있기 때문에 오해가 생긴다. 그런데 몇 년 전 고속 카메라와 컴퓨터로 만든 ‘호크아이’라는 기계를 도입하여 이제는 시비가 사라졌다. 공이 떨어지는 장면을 정확히 재연해서 보여주니 이를 두고 싸울 필요가 없게 되었다. 선수들은 경기에 더욱 집중할 수 있게 되었고, 관객은 불쾌한 다툼을 더 이상 보지 않는다. 명확성과 투명성은 이런 것이다.
법치주의 현실은 국가마다 다르다. 살인과 테러가 만연한 나라, 독재로 인권이 의미 없는 나라, 부패가 만연해 사법 기반이 없는 나라도 있다. 이런 국가에서는 명확한 형벌조항 보다 강력한 법집행을 통한 범죄통제, 독재에 대한 저항, 경제발전의 추구가 더 중요할 것이다. 대한민국은 이러한 상황에서는 벗어났다고 할 수 있다. 이제는 개인에게 더 많은 예견 가능한 자유를 주어 창조성을 발휘하도록 하고, 중산층을 더욱 두텁고 부유하게 하고, 국민을 자의적 지배 대상이 아닌 존엄성을 가진 주체가 되도록 해야 하는 시점이다. 질서 있는 자유는 저절로 생기지 않는다. 우리 몸의 피와 근육처럼 자연스럽게 만들어지지도 않는다. 관찰하고, 지키고, 후손들에게 가르치고 전달해야 한다. 순간의 완성이 아닌 지속되는 과정이다.
나는 관념론이 아닌 이론과 실제를 책 내용에 반영하고자 했다. 이 책을 통해 형벌조항의 해석에 대한 사고를 형성하고, 구체적인 문제에 어떻게 대응해야 하는지 스스로 생각할 수 있도록 하는데 중점을 두었다. 그러다 보니 논리적 설명이 풍부한 미국 판례를 소개하게 되었다. 물론 미국이라고 해서 완벽하지는 않다. 이 책도 부족함이 있을 것이다. 그러나 다소나마 지적 진전에의 기여를 기대한다.
이 책을 발간함에 있어 많은 분들께 감사드린다. 먼저 하나님과 부모님, 장인과 장모님께 감사드린다. 제주도를 주제로 꾸준히 그림을 전시하는 처, 서울대 법학전문대학원에서 열심히 공부하는 딸, 어릴 적부터의 꿈인 해군사관학교에 입학한 뒤 수석 졸업을 하게 된 아들은 모두 조언을 아끼지 않으며 든든한 힘이 되어 주고 있다.
이 책의 발간, 편집과 교정에 큰 도움을 준 박영사 조성호 이사님, 편집부 장유나 과장님께도 고마움을 표한다.
이 책을 쓸 동기를 마련해 주고, 완성도를 높일 수 있도록 고견을 제시해 준 선후배 검사님들과 직원 분들에게도 감사드린다. 이름을 일일이 거명하며 감사의 마음을 전하고 싶지만 혹시라도 누가 될 수도 있어 생략한다. 그러나 항상 고마움을 잊지 않을 것임을 밝혀 둔다.
마지막으로 책 발간에 용기를 가지도록 도움을 준 친구들에게도 진심어린 감사를 전한다.

2022. 3.
저자 씀

서문.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i
Ⅰ. 형벌조항 해석의 중요성
Ⅱ. 용어의 명확성
1. 필요성..........................................................................7
2. 구별할 개념.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
가) 규정과 사실.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
나) 일상 언어와 규범 언어.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
다) 정확성과 예견 가능성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
라) 규칙과 기준.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
마) 규범적 언어와 경합적 언어.......................................... 16
1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2) 예..................................................................... 19
(1) 상해.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
(2) 폭행.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Ⅲ. 법해석의 필요성과 법해석 이론
1. 문자 휴리스틱.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
2. 법해석 이론의 역사적 조망............................................ 35

3. 현대 법해석 이론.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
가) 배경.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
나) 목적주의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
다) 문자주의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
라) 목적주의와 문자주의의 접근.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Ⅳ. 자유 민주주의, 법치주의와 법해석
1. 자유 민주주의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
가) 자유.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
나) 선거 민주주의.......................................................... 45
2. 법치주의..................................................................... 46
가) 법치주의와 인치주의, 이법주의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
나) 법의 적격성 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
1) 일반성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2) 공개성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
3) 장래성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
4) 명확성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
5) 일관성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
(1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
(2) 예................................................................ 56
(가) 산림보호법.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
(나) 현주건조물 등 방화치사상.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
(다) 일반건조물 등에의 일수.................................. 59
6) 이행 가능성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
(1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
(2) 예................................................................ 62
(가) 판례 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
(나) 고의 책임주의와 일명 ‘민식이법’
.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
x 형벌조항의 해석 방법
(다) 부정수표단속법 제2조 제2항의 수표금 미지급.. . . . . . . . 66
(라) 근로기준법의 임금체불................................... 69
(마) 조세범처벌법.............................................. 70
7) 안정성 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
8) 일치성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Ⅴ. 형벌조항의 해석 원칙
1. 유추 해석 금지 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
가) 죄형 법정주의 ......................................................... 77
1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2) 연혁.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
3) 예..................................................................... 81
(1) 횡령.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
(2) 업무상 과실..................................................... 83
(3) 절도.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
(4) 분묘발굴.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
(5) 방화죄의 기차, 전차.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
(6) 새마을금고법.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
나) 유추 해석 금지 ........................................................ 92
1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
2) 대한민국 판례 ..................................................... 94
(1) 피고인에게 불리한 유추 금지.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
(2) 피고인에게 유리한 사유의 제한적 유추 금지................ 95
(3) 피고인에게 유리한 유추 허용.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
2. 명확성의 원칙과 막연하므로 무효, 엄격 해석, 관용 해석.... 97
가) 명확성의 원칙.......................................................... 97
1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

2) 형벌조항의 불명확성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
(1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
(2) 일반성......................................................... 109
(3) 막연성......................................................... 109
(4) 애매성......................................................... 110
(5) 구별의 실익................................................... 112
3) 축소 해석 및 한정(부분) 위헌 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
(1) 가능 견해.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
(2) 불가 견해.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
(3) 소결.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
(4) 대법원의 법해석과 헌법재판소의 한정 위헌 결정 ........ 126
4) 막연하므로 무효 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
(1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
(2) 기준.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
(3) 배임죄......................................................... 142
(가) 구성요건의 비결정성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
(나) 해결방법.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
(4) 기타 예........................................................ 158
(가) 유기죄.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
(나) 경범죄처벌법............................................ 162
(다) 동물보호법 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
(라) 저수지·댐의 안전관리 및 재해예방에 관한 법률.. . . 168
(마) 공용건조물 등 방화..................................... 170
나) 엄격 해석, 확장 해석 금지......................................... 172
1) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
2) 근거.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
(1) 적정절차.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
xii 형벌조항의 해석 방법
(2) 권력분립.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
(3) 예.............................................................. 181
(가) 식품위생법의 ‘우려’
.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
(나) 전자금융거래법의 ‘대여’, ‘양도’
........................ 182
(다) 아동청소년이용 음란물................................. 184
3) 역사.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
4) 사법부의 형벌조항 창설과 폐지.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
(1) 사법부의 판례 형법 창설 금지.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
(2) 사법부의 입법 현상.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
(3) 법해석을 통한 형벌조항의 폐지.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
5) 관용의 원칙과 공정한 의미 해석.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
(1) 관용의 원칙................................................... 198
(가) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
(나) 요건.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
(다) 적용 범위 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
① 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
② 과태료................................................ 203
(라) 관용의 원칙 적용 방식.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
① 최후 적용 방식.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
② 2차 적용 방식.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
③ 우선 적용 방식.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
④ 기타.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
(마) 미국 판례 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
(2) 공정한 의미 해석............................................. 212
(가) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
(나) 미국 판례.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
(3) 두 해석 원칙의 관계.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

3. 광범하므로 무효.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
가) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
나) 광범성의 기준........................................................ 219
1) 표현의 자유.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
(1) 보호의 취지................................................... 219
(2) 예.............................................................. 225
(가) 미국 판례.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
(나) 대한민국 판례 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
2) 표현의 자유 이외의 맥락.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Ⅵ. 형벌조항의 해석 방법
1. 문자의 분명한 의미.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
가) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
1) 의미.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
2) 미국 판례.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
3) 대한민국 판례.................................................... 239
나) 명예훼손죄의 전파가능성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
다) 위험범.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
1) 새로운 언어의 추가와 위험성 유무의 판단 기준.. . . . . . . . . . 253
2) 배임죄의 경우.................................................... 262
(1) 손해 발생의 가능성 인정의 자의성.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
(2) 위험성을 인정한 대한민국 판례.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
(3) 위험성을 인정하지 않은 대한민국 판례.................... 264
(4) 관용의 원칙에 의한 해석.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
3) 위증, 무고, 유기, 낙태, 명예훼손, 업무방해, 신용훼손.. . . 270
2. 언외의 예외, 명백한 과오.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
xiv 형벌조항의 해석 방법
3. 맥락......................................................................... 273
가) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
나) 예....................................................................... 275
1) 아동·청소년의 성보호에 관한 법률.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
2) 지배·개입의 부당노동행위................................... 277
3) 대한민국 판례.................................................... 282
4. 법률의 제목, 장(章), 조항의 표제.................................. 287
가) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
1) 의미.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
2) 미국 판례.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
3) 대한민국 판례.................................................... 289
나) 예....................................................................... 289
1) 보이스 피싱 사기죄의 범죄단체 적용 문제.. . . . . . . . . . . . . . . . . 289
2) 폭발성물건파열.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
5. 법조항 문구의 현저한 변경.......................................... 294
6. 일반적 단어의 동종 제한.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
가) 의의.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
나) 폭발성물건파열 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
7. 명시 사항 한정.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
8. 구체적 법률과 신법 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
가) 구체적 법률 우선.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
나) 묵시적 법률 폐기.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
다) 공무집행방해죄와 업무방해죄.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
9. 전체 단어 유의미 해석.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
10. 차용된 조항.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
11. 입법 의도................................................................ 313
12. 행정부의 유권 해석.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317

Ⅶ. 법해석의 지도 원리
1. 문자적 원리(Textual Cannons).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
가) 의미론적 원리(Semantic Cannon)............................... 320
나) 구문론적 원리(Syntactic Canon).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
다) 맥락적 원리(Contextual Canon).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
2. 실체적 원리(Substantive Cannons)............................. 329
가) 기대되는 의미 원리(Expected Meaning Cannon).. . . . . . . . . . . 329
나) 정부구성 원리(Government Structuring Canon).. . . . . . . . . . . . . 331
다) 사적 권리의 원리(Private Right Canon).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
라) 안정의 원리(Stabilizing Canons)................................. 333
마) 위헌 회피 원리(Constitutional Avoidance Cannon).. . . . . . . . . 334
Ⅷ. 무죄 취지 법해석을 변경하여 유죄 판결 시 당해 피고인에
대한 적용
1. 유죄 해석 적용 가능 여부............................................ 339
가) 장래효 한정 사례.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
나) 본래적 범죄와 금지적 범죄 분류 사례 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
2. 무죄 선고의 방법.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
가) 판결 이유에의 기재 .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
나) 법률의 착오 인정.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
Ⅸ. 에필로그
참고문헌.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352